A PGE-RS, por meio da Procuradoria Fiscal, garantiu a atuação do Fisco em auto de lançamento de R$ 7.710.278,24. Trata-se de ação anulatória de auto de lançamento, objeto da execução fiscal nº 001/11800405341, em que empresa do setor de telefonia discute a possibilidade de considerar os celulares dados em comodato aos seus clientes como bens pertencentes ao seu ativo imobilizado. A empresa alega que foi autuada pelo Estado em razão do aproveitamento indevido de créditos de ICMS do ativo permanente relativo à aquisição de aparelhos de celulares de "cable modens", buscando, assim, a ilegalidade do débito.

Foi julgado procedente o pedido para declarar a nulidade do auto de infração. Interpostos recursos por ambas as partes, o Tribunal de Justiça, por unanimidade, reformou a decisão, cujo voto segue parcialmente transcrito. "A controvérsia dos autos versa sobre a declaração de nulidade do Auto de Lançamento n° 0027577767, sob o fundamento de que concessionárias de serviços de telecomunicações não fazem jus ao creditamento de ICMS pago por ocasião da entrada de aparelhos celulares e cable modens. (...) Nesse sentido, entendo que as prestações dos serviços de telecomunicações não podem ser confundidas com as saídas de telefones celulares e cable modens cedidos em comodato, de forma que a cessão dos aparelhos a terceiros não pode ser considerada como meio de viabilizar a atividade empresarial da empresa, pois não é vinculada a ela. (...) Dessa forma, tenho que a transferência de aparelhos celulares e cable modens em comodato para terceiros representa apenas uma estratégia de mercado que visa alcançar maior número de clientes e vendas, não sendo imprescindível para a prestação de serviços de telefonia móvel, tendo em vista, inclusive, a possibilidade de o consumidor adquirir os aparelhos de forma autônoma. Assim, tendo em vista a ausência da essencialidade aos aparelhos celulares e cable modens e o aproveitamento indevido que deram origem ao crédito tributário, mostra-se correta a autuação do Fisco no Auto de Lançamento n° 0027577767".

Apelação Cível nº 70079241758